di Gianluca Aresta *

La sottrazione internazionale di minori è una fattispecie di reato grave e complessa, che si verifica quando un genitore o un soggetto non autorizzato trasferisce o trattiene un minore in un Paese diverso da quello di “residenza abituale”, senza il consenso dell’altro genitore o del titolare della responsabilità genitoriale.

La problematica, che ha avuto recente risalto mediatico in situazioni di disgregazione familiare particolarmente delicate, è regolata, da un lato, da normative sovranazionali, in particolare dalla Convenzione dell’Aja del 25/10/1980 sul sequestro internazionale di minori (che l’Italia ha ratificato e cui ha dato seguito con la Legge 64/1994), che mira a garantire il rimpatrio del minore nel suo Stato di “residenza abituale” e a proteggere i diritti di custodia e visita, statuendo il principio per cui il rimpatrio del minore deve avvenire nel più breve tempo possibile per ristabilire l’ordine interrotto dalla sottrazione e, da ultimo, dal Regolamento (UE) 1111/2019 (Bruxelles II-ter) che disciplina la sottrazione internazionale di minori tra gli Stati membri dell’Unione Europea; dall’altro è disciplinata dalle norme nazionali del Codice Penale (artt. 574 c.p. rubricato “Sottrazione di persone incapaci” e, più specificatamente, 574 bis c.p. rubricato “Sottrazione e trattenimento di minore all’estero”) e del Codice di Procedura Civile.

Con la sottrazione internazionale il minore all’improvviso si trova sradicato dal proprio ambiente familiare, scolastico e sociale, privato della possibilità di mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Allo stesso tempo, il genitore subisce una violazione della propria responsabilità genitoriale e si trova a dover affrontare un lungo e difficile iter giudiziario per cercare di riottenere la custodia del figlio o anche semplicemente per poter (ri)esercitare il suo diritto alla genitorialità pregiudicato dalla brutale sottrazione da parte dell’altro genitore.

Uno degli aspetti fondamentali nella disciplina della sottrazione internazionale di minori è la “residenza abituale” del minore, che rappresenta, in realtà, il criterio principale per determinare quale sia il Paese competente a decidere. La Convenzione dell’Aja del 1980 e il Regolamento Bruxelles II-bis (Regolamento n. 2201/2003) fanno esplicito riferimento a questo concetto per stabilire la giurisdizione nei casi di trasferimento illecito di minore.

In realtà, non esiste una definizione precisa e univoca di “residenza abituale”, ma la stessa deve essere valutata, caso per caso, sulla base di elementi concreti, tra cui il luogo in cui il minore ha vissuto stabilmente prima della sottrazione, la durata della permanenza nel Paese di origine, l’inserimento del minore nel contesto sociale, educativo e familiare del Paese di residenza. Secondo la Corte di Giustizia la “residenza abituale” deve essere valutata con un approccio fattuale: non basta considerare il domicilio legale del minore, ma è necessario verificare dove egli abbia effettivamente il proprio centro di vita.

L’annosa querelle sull’interpretazione e definizione del concetto di “residenza abituale”, anche in ambito comunitario, ha reso necessario un intervento della Corte di Giustizia dell’Unione europea che ha chiarito, in una procedura di rinvio pregiudiziale, i profili della definizione di “residenza abituale” all’interno dello spazio comunitario. Con la pronuncia del 2/4/2009 (UE 2/4/2009, C-523/2007) si afferma un reale cambiamento, da parte dei giudici comunitari, in relazione alla nozione di “residenza abituale”. Tale concetto, infatti, viene interpretato in chiave evolutiva, non ancorato a criteri prefissati dal legislatore, ma adeguato, a seguito di un’attenta analisi del contesto di riferimento, al caso nel quale la definizione di tale nozione appare necessaria.

La Corte di Giustizia fornisce, pertanto, un’elencazione non tassativa di indici di riferimento ai quali i giudici di merito devono ispirarsi nel risolvere le singole diverse fattispecie oggetto di giudizio. Il primo degli indizi indicati dai giudici comunitari è l’interazione del minore nel suo ambiente di vita. Tale parametro non può non condurre, come innanzi detto, ad una lettura dinamica della nozione di residenza abituale, in quanto la stessa non può essere legata a canoni puramente oggettivi e privi di una qualsiasi indagine sulla vita del minore. La scelta operata dalla Corte europea appare, infatti, del tutto in linea con la decisione, confortata anche dalla più recente giurisprudenza nazionale, di ampliare la tutela del minore adeguando il concetto di residenza abituale alla reale condizione di vita vissuta dal medesimo a seguito del trasferimento in un altro Paese, situazione che non soltanto potrebbe risultare più favorevole, ma anche più adeguata ai suoi attuali interessi.

Altri indizi, ricavabili dalla sentenza della Corte europea, riguardano: la durata del soggiorno, la regolarità del soggiorno, le condizioni del soggiorno, le ragioni del soggiorno, le ragioni dello spostamento del nucleo familiare, la nazionalità del minore, il luogo e la condizione della scolarizzazione del minore, la conoscenza linguistica del minore, i rapporti familiari e sociali del minore, le intenzioni e la volontà dei genitori.

Non essendo, come detto, elencati in maniera prettamente gerarchica, risulta indispensabile, per il giudice della decisione, utilizzare quanti più criteri, tra quelli indicati, per giungere ad una pronuncia che tenga realmente conto del superiore interesse del minore, che risulta essere raggiunto non soltanto analizzando e interpretando la volontà del fanciullo, ma anche guardando alle intenzioni dei suoi genitori che, essendo responsabili della sua cura ed educazione, sono coloro ai quali il minore deve far riferimento nelle sue scelte di vita che non sarebbe corretto prendere senza tenere in considerazione la volontà di chi è garante della sua stessa esistenza.

L’effettività dell’accertamento, coerentemente con le fonti convenzionali e del diritto dell’Unione europea, non deve escludere, tuttavia, la necessità della stabilità e continuità del radicamento territoriale in contrapposizione alla precarietà e contingenza di spostamenti o trasferimenti del minore dovuti a situazioni particolari, presumibilmente collegati al conflitto genitoriale, come sottolineato dai giudici della Suprema Corte con la pronuncia del 19/7/2013, n. 17746.

Il 1/8/2022 è entrato in vigore il Regolamento (UE) 2019/1111 del 25/6/2019 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori, che ha sostituito il Regolamento n. 2201/2003 (c.d. Bruxelles II-bis) e che, in continuità con quest’ultimo, è anche noto come Regolamento Bruxelles II-ter. Resta fermo il carattere “doppiamente doppio” dello strumento normativo comunitario, che si occupa della materia matrimoniale e della materia della responsabilità genitoriale, sia con riferimento ai problemi di giurisdizione, sia con riferimento ai problemi legati alla circolazione dei provvedimenti giurisdizionali nonché degli accordi e atti pubblici.

La disciplina “europea” della sottrazione di minori costituisce una delle novità più significative del nuovo testo, che già nel titolo (“Regolamento relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale e alla sottrazione internazionale di minori”) evidenzia chiaramente come tale disciplina acquisisca carattere di autonomia rispetto non soltanto alla materia matrimoniale, ma anche alla materia della responsabilità genitoriale. Alla sottrazione internazionale di minori, infatti, il nuovo Regolamento dedica l’intero Capo III (artt. da 22 a 29), oltre a numerosi preliminari “considerando”, che, malgrado il loro carattere non vincolante, costituiscono un importante strumento interpretativo per il lettore, unitamente anche alla guida per l’applicazione pratica di recente pubblicazione.

In realtà le “sfide” più impegnative che il legislatore comunitario era chiamato a cogliere in materia erano due; la prima consisteva nel predisporre una disciplina idonea a far fronte alle moderne forme di sottrazione internazionale: in passato, i genitori sottraenti erano soprattutto i genitori non affidatari e, nella maggior parte dei casi, si trattava dei padri; il procedimento interessava essenzialmente i genitori del minore e quest’ultimo non veniva solitamente coinvolto nel procedimento. I rilievi più recenti, invece, ci parlano di un 70% dei casi all’incirca (fonte: analisi statistiche della Conferenza dell’Aja) in cui sono le madri a realizzare la sottrazione – talora anche essendovi costrette, perché vittime di violenza domestica – e il procedimento spesso coinvolge la famiglia allargata (comprensiva, ad esempio, dei nonni). La seconda sfida riguardava, più in generale, la necessità di concepire, interpretare ed applicare le norme di riferimento dei diversi Paesi aderenti all’Unione, tendendo a realizzare un ideale unicum normativo. Con una soluzione pragmatica molto efficace, il precedente Regolamento n. 2201/2003 aveva “incorporato” la disciplina contenuta nella Convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, integrandola con apposite norme finalizzate a rafforzare nello spazio giudiziario europeo il principio del rimpatrio dei minori illecitamente sottratti.

La Convenzione dell’Aja del 1980, spesso definita una “forum convention” (Prof.ssa Laura Carpaneto, in “La sottrazione internazionale di minori nel Regolamento (UE) 2019/1111”, rivista AIAF 12/2022) “si concentra sul problema dell’attribuzione di competenza ogni volta che si verifichi una sottrazione internazionale di minori”. Due sono le regole base della Convenzione: in primo luogo, la competenza a pronunciarsi in materia di rimpatrio di minori illecitamente trasferiti o trattenuti all’estero spetta alle autorità dello Stato di residenza legittima e, in secondo luogo, le autorità del Paese nel quale il minore si trovi a seguito della sottrazione sono tenute ad ordinare l’immediato rimpatrio a fronte di una richiesta in tal senso.

Invero, come previsto dal dettato normativo di cui all’art. 12, le autorità dello Stato richiesto possono respingere la domanda di rimpatrio: allorché sia trascorso più di un anno dall’illecito trasferimento del minore, senza che sia stata presentata istanza di ritorno, purché il minore si sia integrato nello Stato di attuale residenza e quando il minore non si trovi più in tale Stato, ma sia stato condotto in altro Stato.

Costituiscono, invece, vere e proprie eccezioni al principio del rimpatrio immediato le ipotesi specificatamente individuate dall’art. 13 della Convenzione, anch’esse incorporate nel Regolamento n. 2201/2003. Nello specifico, le autorità dello Stato richiesto non sono tenute ad ordinare il ritorno del minore allorché chi si oppone ad esso dimostri che la persona, l’istituzione o l’ente al quale era affidato il minore non esercitava effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro, ovvero che la persona, l’istituzione o l’ente al quale era affidato il minore aveva consentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato ritorno, ovvero che sussiste un fondato rischio, per il minore, a seguito del ritorno, di essere esposto, per il fatto stesso del suo ritorno, a pericoli fisici e psichici (c.d. grave risk exception) ovvero che sussiste un fondato rischio di trovarsi in una situazione intollerabile.

La volontà di predisporre un quadro normativo più puntuale e organico per le sottrazioni intra-Unione Europea si evince, come detto, già dal titolo e dalla struttura del Regolamento: già nel titolo, infatti, la sottrazione si pone come materia autonoma accanto a quella matrimoniale e della responsabilità genitoriale e il Capo III diventa il contenitore delle regole integrative europee rispetto alla Convenzione dell’Aja. Si deve sottolineare, però, che la disciplina individuata nel Capo III non è esaustiva: alcune regole previste nel Capo IV dedicato al riconoscimento e all’esecuzione delle sentenze sono applicabili anche ai provvedimenti di rimpatrio in materia di sottrazione. Inoltre, numerose e importanti indicazioni circa la corretta applicazione della disciplina europea sulla sottrazione internazionale di minori sono contenute non nel Capo III, bensì nei diversi “considerando” (ben 98) che precedono gli articoli del Regolamento. Ecco un profilo debole della disciplina normativa in questione, atteso che i diversi “considerando” costituiscono sicuramente importanti strumenti di ausilio per la corretta interpretazione degli articoli del Regolamento, ma restano all’evidenza privi di valore vincolante.

In alcuni casi, poi, si ha proprio la percezione che il “considerando” sia una “soluzione di second best rispetto all’introduzione della disposizione nel testo del Regolamento con conseguente attribuzione (di valore) vincolante” (Prof.ssa Laura Carpaneto, in “La sottrazione internazionale di minori nel Regolamento (UE) 2019/1111”, rivista AIAF 12/2022), anche se è una proposta interpretativa solo parzialmente condivisibile. Emblematico, in tal senso, può considerarsi il “considerando” 41 nel quale si invita a realizzare la concentrazione della competenza per tali procedimenti in un numero quanto più limitato possibile di autorità giurisdizionali. In altre circostanze, invece, il “considerando” contribuisce a fare chiarezza interpretativa sul contenuto di una disposizione del Regolamento: è il caso del “considerando” 17, che precisa quanto già indicato nell’art. 22 (Ritorno del minore ai sensi della convenzione dell’Aja del 1980), ossia che la disciplina prevista nel Capo III trova applicazione per i soli minori di anni 16, in linea con l’ambito di applicazione ratione personae della Convenzione dell’Aja del 1980.

Contribuisce, infine, a superare qualche problema interpretativo che era sorto nel vigore della precedente disciplina con riferimento alla scansione temporale dei procedimenti, la disciplina contenuta agli artt. 23 e 24, laddove, colmando una importante lacuna, si introduce la disciplina normativa del ricevimento e del trattamento delle domande da parte delle autorità centrali, sottolineando la centralità del principio di celerità del procedimento giudiziario.

Il carattere privilegiato che, nel vigore del Regolamento n. 2201/2003, assisteva tanto le decisioni concernenti il diritto di visita, quanto le decisioni di rimpatrio delle autorità dello Stato di “residenza abituale” del minore prima della sottrazione (ai sensi dell’art. 11.8) trova conferma anche nella nuova disciplina, ma con talune importanti novità che ne attenuano la portata “esplosiva”. A tenore di quanto previsto dall’art. 29 del Reg. 2019/1111, la procedura successiva al diniego di ritorno pronunciato dalle autorità dello Stato di rifugio (per rischio di esporre il minore a gravi rischi o a fronte di un’obiezione al ritorno espressa dal minore stesso) non ha più carattere monitorio. Deve, per contro, trattarsi di un procedimento di merito all’interno del quale non si discute più la sola questione del rimpatrio, ma più in generale il problema dell’affidamento del minore.

Tale importante novità sembra integrare una reazione alle critiche mosse dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella pronuncia Kampanella e X. c. Lettonia, rispetto al fatto che eventuali automatismi previsti dalla disciplina europea rispetto al rimpatrio del minore si ponessero in realtà contro il rispetto dei diritti fondamentali e, in particolare, del diritto del minore al rispetto del diritto alla vita privata e familiare tutelato dall’art. 8 della CEDU. Proprio tale giurisprudenza sottolineava, infatti, l’esigenza di procedere ad una “in-depth examination” della situazione della famiglia coinvolta nel procedimento di sottrazione al fine di disporre l’effettivo rimpatrio del minore (Prof.ssa Laura Carpaneto, in “La sottrazione internazionale di minori nel Regolamento (UE) 2019/1111”, rivista AIAF 12/2022).

La previsione all’art. 29 di un procedimento di merito all’interno del quale, pur a fronte di un diniego di rimpatrio del minore, si possa prendere in considerazione la situazione nel suo complesso risponde, pertanto, all’esigenza di coordinare norme di diritto processuale europeo con norme a tutela dei diritti umani. Nel medesimo solco si pongono le disposizioni previste all’art. 56 (parr. 4, 5 e 6) ai sensi delle quali è possibile, su istanza della persona nei cui confronti è chiesta l’esecuzione o, se applicabile ai sensi del diritto nazionale, del minore in questione o di un’altra parte interessata che agisce nell’interesse superiore del minore, in via eccezionale, sospendere temporaneamente o addirittura rifiutare definitivamente l’esecuzione di un provvedimento rientrante nell’ambito applicativo del Regolamento, ivi incluse le decisioni privilegiate in materia di diritto di visita e di rimpatrio del minore a seguito di sottrazione, ove l’esecuzione esporrebbe il minore a un grave rischio di pericoli fisici o psichici a causa di impedimenti temporanei emersi successivamente alla pronuncia della decisione, o in virtù di altri mutamenti significativi delle circostanze.

L’esecuzione è ripresa non appena cessi il grave rischio di pericoli fisici o psichici; nei casi di cui al paragrafo 4, prima di rifiutare l’esecuzione ai sensi del paragrafo 6, l’autorità competente in materia di esecuzione o l’autorità giurisdizionale adotta tutte le misure adeguate per facilitare l’esecuzione conformemente al diritto e alle procedure nazionali, nonché all’interesse superiore del minore. Se, invece, il grave rischio di cui paragrafo 4 ha carattere permanente, l’autorità competente in materia di esecuzione o l’autorità giurisdizionale può, su richiesta, rifiutare l’esecuzione della decisione.

Recenti studi e progetti di ricerca evidenziano l’importanza di ridurre la litigiosità che caratterizza i casi di sottrazione internazionale mediante il ricorso a metodi alternativi delle controversie. È, infatti, emerso che in molte realtà sono proprio le stesse autorità giurisdizionali a mettere in evidenza come un accordo tra i genitori costituisca la soluzione più conforme al perseguimento del superiore interesse del minore.

A fronte del silenzio tanto della Convenzione dell’Aja del 1980 quanto del Regolamento n. 2201/2003 in materia, la previsione dell’art. 25 (Risoluzione alternativa delle controversie) del Regolamento 2019/1111, che invoca il ricorso agli strumenti di risoluzione alternativa dei casi di sottrazione internazionale di minori, segna un marcato ed evidente cambio di marcia in materia; statuisce la norma di riferimento: “Quanto prima possibile e in qualsiasi fase del procedimento, l’autorità giurisdizionale provvede, direttamente o, se del caso, con l’assistenza delle autorità centrali, a invitare le parti a valutare se siano disposte a ricorrere alla mediazione o ad altri mezzi di risoluzione alternativa delle controversie, a meno che ciò non vada contro l’interesse superiore del minore, non sia appropriato nel caso specifico o non ritardi indebitamente il procedimento”. Ciò malgrado l’art. 25 si limiti alla mera invocazione e null’altro aggiunga, dovendosi piuttosto guardare, anche in questo caso, al “considerando” 43 per avere qualche ulteriore indicazione, ancorché priva di carattere vincolante. Le autorità giurisdizionali, si legge, dovrebbero considerare la possibilità di giungere a una risoluzione ricorrendo alla mediazione e altri mezzi appropriati, facendosi assistere, se del caso, dalle reti e dalle strutture di supporto esistenti per la mediazione nelle controversie transfrontaliere in materia di responsabilità genitoriale, che i predetti sforzi non dovrebbero tuttavia allungare ingiustificatamente la durata del procedimento di ritorno, ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1980, e, ancora, che la mediazione potrebbe non sempre essere appropriata, specie nei casi di violenza domestica.

Sempre con una indicazione non vincolante, il “considerando” poi si dedica alla questione relativa agli effetti giuridici degli accordi di mediazione raggiunti non soltanto in materia di sottrazione di minori, ma più in generale in materia di responsabilità genitoriale. In proposito, secondo quanto previsto nel “considerando” 43, il Regolamento dovrebbe consentire ai genitori che abbiano raggiunto un accordo nell’ambito di un procedimento di sottrazione avente ad oggetto il ritorno o meno del minore nello Stato di “residenza abituale”, ma anche altre questioni legate alla responsabilità genitoriale, di poter convenire che l’autorità adita per la procedura di ritorno, ai sensi della Convenzione, possa esercitare anche la competenza concordata o accettata dalle parti a norma del (presente) regolamento in materia di responsabilità genitoriale, laddove le parti abbiano raggiunto un accordo nel corso di tale procedimento di ritorno.

La disciplina sulla sottrazione prevista dal Regolamento 2019/1111 prevede sicuramente soluzioni che potrebbero definirsi “di avanguardia”, ma anche complesse, che delineano un nuovo equilibrio tra il principio del rimpatrio immediato, l’immediata esecutività e le ipotesi eccezionali di sospensione o definitivo rifiuto di esecuzione, unitamente a una importante apertura verso metodi di risoluzione alternativa delle controversie. Si tratta ora di verificarne l’applicazione e l’efficacia nella prassi, nelle fattispecie più diverse che si potranno presentare e si stanno presentando. Determinante, ancora una volta, sarà il contributo della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (innanzi alla quale, peraltro, si sono già discussi procedimenti di rinvio pregiudiziale, volti ad ottenere l’interpretazione delle norme in materia di sottrazione, alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), così come della Corte europea dei diritti dell’uomo. Così come oltremodo interessante sarà comprendere l’atteggiarsi della giurisprudenza nazionale dei diversi stati membri dell’Unione difronte alle eterogenee problematiche sollevate dalla applicazione della disciplina innanzi descritta.

Nel contesto del fenomeno della sottrazione internazionale, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24883/2024 (del 17/9/2024), ha affrontato un caso di sottrazione internazionale di minori, offrendo importanti chiarimenti sui criteri che i giudici devono adottare per valutare il rimpatrio del minore e cristallizzando un principio molto interessante, ossia che: “Nel procedimento in tema di sottrazione internazionale di minori, se quest’ultimo esprime la sua volontà contraria al rientro e la sua età e maturità siano tali da giustificare il rispetto della sua opinione, il giudice deve dare debito conto dell’opposizione e rigettare la domanda di rimpatrio, ai sensi dell’art. 13, comma 2, della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980”.

Il caso vedeva coinvolti due minori che erano stati portati in Italia dal padre, senza il consenso della madre e in violazione dell’accordo di affidamento stabilito in Moldavia, il Paese di “residenza abituale” dei minori stessi. La madre aveva presentato una richiesta di rimpatrio in Moldavia, sostenendo che il trasferimento in Italia fosse avvenuto in modo illecito e in violazione delle disposizioni internazionali. Il Tribunale per i Minorenni di Venezia, in primo grado, aveva riconosciuto che il trasferimento dei minori era avvenuto in violazione delle norme internazionali, configurando quindi una sottrazione illecita. Tuttavia, nonostante il riconoscimento dell’illegittimità del trasferimento, il Tribunale aveva deciso di non ordinare il rimpatrio dei minori in Moldavia.

La decisione si basava su due elementi chiave: l’opposizione dei minori, atteso che i minori, sentiti dal giudice, avevano espresso chiaramente la loro opposizione al rimpatrio in Moldavia, riportando di aver subito vessazioni e maltrattamenti dal nuovo marito della madre; l’opposizione dei minori, considerata dal giudice frutto di un pensiero maturo e non indotto, era stata ritenuta rilevante ai fini della decisione. Ulteriore elemento considerato dai giudici, il pericolo di danno fisico o psicologico. Il Tribunale aveva, infatti, accertato che il ritorno dei minori in Moldavia avrebbe comportato un serio rischio di danno psicologico e fisico, poiché le condizioni familiari nel Paese d’origine erano problematiche e non garantivano la protezione dei minori.

La madre aveva successivamente impugnato la decisione del Tribunale di Venezia, richiedendo alla Suprema Corte di Cassazione di annullare la sentenza e di ordinare il rimpatrio dei minori in Moldavia, asserendo che il Tribunale avesse indebitamente dato peso all’opinione dei minori e avesse errato nel valutare la gravità della situazione in Moldavia. La Corte di Cassazione, con l’ordinanza sopra citata, ha respinto il ricorso della madre e ha confermato la decisione del Tribunale per i Minorenni di Venezia, ribadendo il principio innanzi riportato con la massima della pronuncia. Nel caso di specie, peraltro, i minori avevano esposto motivazioni concrete per la loro opposizione, evidenziando maltrattamenti e una situazione familiare difficile in Moldavia.

Questo passaggio, peraltro, fa risaltare l’importanza dell’ascolto del minore anche in tema di sottrazione internazionale, laddove sembra che la distinzione lessicale fra il raggiungimento della piena capacità di discernimento del minore, tale da consentirgli di esprimere la sua volontà, e il raggiungimento (art. 13, comma 2, Convenzione Aja 19890) da parte del minore di una età e di una maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione, sia sempre più sfumata. A tal punto, da dover ritenere che quando, ricorrendone i presupposti, si sia proceduto all’ascolto del minore, della volontà così manifestata si debba sempre e necessariamente tener conto anche in materia di sottrazione internazionale di minori. Il rischio di danno psicologico o fisico rappresenta, poi, un’eccezione legittima al principio del rimpatrio immediato previsto dalla Convenzione dell’Aja. La Corte ha, infatti, ribadito che, qualora il rimpatrio possa esporre i minori a un pericolo reale e grave, la richiesta può essere respinta. La Corte ha, inoltre, sottolineato che la decisione del giudice minorile è stata presa, nel caso di specie, in conformità con il principio di prevalenza del superiore interesse del minore, principio cardine nelle controversie che coinvolgono minori, anche in casi di sottrazione internazionale.

Questa sentenza offre alcuni importanti spunti di riflessione sul tema della sottrazione internazionale di minori e sul bilanciamento tra il rispetto delle norme internazionali e la tutela dell’interesse del minore. Sebbene la Convenzione dell’Aja preveda il rimpatrio immediato del minore nel Paese di “residenza abituale”, la recente pronuncia della Suprema Corte attesta che tale principio non è assoluto. In casi particolarmente complessi come quello esaminato, il best interest of the child diventa, ancora una volta, il criterio determinante e unica bussola che deve guidare i giudici, a cui, ancora una volta, è richiesta una particolare sensibilità nel cogliere ogni elemento utile per la soluzione della controversia. La Corte ha ribadito che il giudice deve (saper) valutare con attenzione ogni elemento del caso, ascoltando le opinioni dei minori e valutando con rigore eventuali rischi di danno psicologico o fisico per gli stessi. Se emergono circostanze che mettono in pericolo il benessere dei minori, il giudice ha il potere (e il dovere, sulla scorta di quanto innanzi esaminato) di derogare al principio del rimpatrio e decidere in modo diverso.

In conclusione, la sentenza n. 24883/2024 della Suprema Corte è un esempio di come la protezione del minore possa prevalere su altre considerazioni giuridiche, anche in presenza di una sottrazione internazionale. Ogni caso deve essere valutato singolarmente, con particolare attenzione alle circostanze che possono incidere sul benessere del minore, garantendo così che la decisione finale rispetti pienamente i suoi diritti fondamentali e il suo interesse superiore.

Ancora con una recentissima pronuncia, la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che: “In caso di sottrazione internazionale di minori da parte di uno dei genitori, il giudice può negare il rientro del minore nel paese d’origine solo se sussiste un rischio concreto di “pericolo psichico” o di “intollerabilità”. Non è invece sufficiente, secondo quanto stabilito dalla Convenzione dell’Aja, considerare il semplice disagio o la sofferenza psicologica derivante dalla separazione dal genitore responsabile della sottrazione” (così, Cass. Civ., Sez. I, n. 25974 del 23/9/2025).

L’eccezione del “rischio grave” (articolo 13, par. 1, lett. b) è stata oggetto di un’interpretazione molto prudente da parte della giurisprudenza, sia italiana, sia europea. La Cassazione ha, in più occasioni, chiarito che la nozione di “rischio grave” non può essere confusa col “mero disagio psicologico o la semplice sofferenza psicologica per il distacco dal genitore autore della sottrazione abusiva”. Tali inconvenienti, sebbene naturali, non raggiungono il grado richiesto di pericolo psichico ovvero di effettiva intollerabilità. In linea coi trend della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la giurisprudenza di legittimità italiana ha gradualmente incluso nel concetto di “rischio grave” le ipotesi di violenza domestica e familiare, pure quando l’abuso risulta rivolto primariamente contro il genitore istante, riconoscendo il minore quale vittima indiretta.

La Corte di Cassazione, con la pronuncia in esame, ha accolto il ricorso, rilevando come la statuizione posta alla sua attenzione si fondasse su una “valutazione circoscritta all’interesse dei minori” che non teneva conto della “latitudine dell’interesse che viene in considerazione in caso di sottrazine internazionale di minore”. Il Giudice del merito è tenuto a un accertamento accurato e non superficiale, nella finalità di verificare che non sia stato offeso l’interesse primario del minore a non essere esposto a pericoli fisici o psichici.

Uno dei recenti casi più noti di sottrazione internazionale è quello del piccolo Eitan, unico sopravvissuto alla tragedia della funivia del Mottarone (maggio 2021). Dopo l’incidente, il bambino era stato affidato alla zia paterna, ma il nonno materno aveva organizzato il suo trasferimento illegale in Israele con un volo privato.La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 36844 del 5/9/2023, ha affermato che la sottrazione internazionale di minore si configura anche quando il trattenimento all’estero è temporaneo, poiché ciò priva l’altro genitore della possibilità di esercitare la propria responsabilità genitoriale.

Un altro caso emblematico riguarda una cittadina italiana che aveva portato il figlio minore in Spagna senza il consenso del padre. La Corte (con la sentenza n. 18845 del 10 luglio 2024) ha ribadito che: “In tema di sottrazione internazionale di minori, il rimpatrio del minore può essere disposto, ai sensi dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, purché ricorra l’indispensabile presupposto dell’effettivo esercizio, in modo non episodico ma continuo, del diritto di affidamento da parte del richiedente al momento del trasferimento del minore, sicché il giudice è tenuto ad accertare la sussistenza di tale presupposto puntualmente e in concreto, non essendo sufficiente una valutazione solo in astratto, sulla base del regime legale di esercizio della responsabilità genitoriale”. Se sussistono queste condizioni, il trasferimento è considerato illegittimo e può comportare gravi conseguenze penali.

Con la sentenza n. 71 del 23 aprile 2024, poi, la Corte Costituzionale ha confermato che il reato di sottrazione internazionale di minore è procedibile d’ufficio, quindi non è necessaria una querela da parte del genitore danneggiato.

Bisogna dare atto che il legislatore italiano, negli ultimi anni, ha valutato diverse riforme per rafforzare la lotta contro il fenomeno della sottrazione internazionale di minori. Tra le principali proposte vi sono l’aumento delle pene, l’equiparazione al sequestro di persona, una maggiore cooperazione internazionale (accordi più rapidi ed efficaci tra Stati per garantire il ritorno del minore nel minor tempo possibile).

Il Senato della Repubblica ha approvato il 15/1/2025 un disegno di legge, che, allo stato, risulta ancora dinanzi all’altro ramo del Parlamento (“Abrogazione degli articoli 574 e 574-bis, nonché introduzione dell’articolo 605-bis del codice penale in materia di sottrazione o trattenimento, anche all’estero, di persone minori o incapaci, approvato con il nuovo titolo “Modifiche al codice penale in materia di sottrazione o trattenimento anche all’estero di persone minori o incapaci”) che prevederebbe una nuova disciplina in materia di sottrazione o trattenimento anche all’estero di persone minori o incapaci. Il provvedimento, di cui sarebbe molto interessante seguire l’iter legislativo, mirerebbe ad assicurare una tutela penale più efficace al minorenne o all’infermo di mente che vengano sottratti al genitore affidatario, al tutore, al curatore o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia, collocando il reato nell’ambito dei delitti contro la libertà personale.

È evidente che il fenomeno della sottrazione internazionale di minori lascia, al momento, ancora aperte una molteplicità di domande che potranno ottenere le dovute risposte solo con l’applicazione pratica dei contesti normativi che si intrecciano fra loro nell’ambito delle diverse casistiche che si verificheranno. Del resto, per quanto riguarda il nostro Paese, si dovrà comprendere anche l’iter legislativo che seguirà il disegno di legge innanzi menzionato. Certamente sono emersi alcuni profili imprescindibili che costituiranno pilastri fondanti nella applicazione quotidiana della normativa nazionale e sovranazionale, quali, ancora una volta, la centralità del minore e la necessità del suo ascolto, che, in realtà, ha completamente cambiato la prospettiva dinanzi ad una fattispecie di sottrazione internazionale rispetto al passato, la valutazione da parte del giudice della ricorrenza di motivi (tipizzati) ostativi all’ordine di ritorno, la valutazione della concreta possibilità di una mediazione.

Ancora una volta a tutti i protagonisti del procedimento viene richiesta una particolare sensibilità per (riuscire a) coltivare e privilegiare, nella fase decisionale, il superiore interesse del minore, suo malgrado attore protagonista e non semplice comparsa nelle situazioni più delicate relative alle sottrazioni internazionali.

L’affermazione di tale principio, soprattutto nella fase di esecuzione dell’ordine di ritorno, non può attuarsi, però, con la coercizione, ma con la palingenesi delle parti, vale a dire con la ricostruzione di un dialogo, “con la costituzione di quella relazione che, come sostiene R. Pannikar, non è “qualcosa” che mette in relazione altre cose precedentemente date o esistenti, ma è la costituzione stessa delle cose in quanto tali” (Dott.ssa Francesca Stilla, in “Il ruolo del Pubblico Ministero Minorile nell’esecuzione degli ordini di ritorno: un caso particolare”, in Rivista AIAF 2015/1).

• Avvocato. ISP Bari